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盛廷十专业拆迁律师回应北大五教授提七项异议

2015-07-01 来源:

2009年12月7日,北京大学法学院五位教授——宪法和行政法方向沈岿、王锡锌、陈端洪、姜明安等四位教授与民商法方向钱明星教授以公民名义致信全国人大常委会,建议废止或修改《城市房屋拆迁管理条例》相关条款。同年12月16日,国务院法制办邀请这五位“上书”教授参加了修改《城市房屋拆迁管理条例》的研讨会。会议中,五位教授就条例具体修改提出若干建设性意见。通过对五教授若干拆迁条例修改意见的研读,北京市盛廷律师事务所五名专业拆迁律师——杨在明、王优银、马丽芬、毕文强、张志同就以下七大方面产生异议:
一、政府的强制拆迁权应彻底被司法权替代
五教授观点:是否强制拆迁应一律由人民法院裁定。只有经过法院裁定,政府才能组织实施。
对这一论点进行解读,政府依现行拆迁条例所享有的强制拆迁权并未被彻底取缔,而仅是将这项强大的权力加上了一道枷锁——最终裁定权,亦即作出强拆令的权力赋予给法院。五律师认为,政府的强制拆迁 权造成的后遗症是很大的,大到足以抵消因拆迁而获得的所谓GDP的增长,因而应当彻底被司法权替代,然而五教授的修正意见显然不够彻底,势将难以达到限制行政权在地方拆迁中的压倒性优势。依照现行《城市房屋拆迁管理条例》的规定,政府享有拆迁纠纷行政裁决权与行政强拆决定权。实践中,地方政府的口号是以裁决促签约,以强拆促搬迁。换言之,拆迁纠纷行政裁决权与行政强拆权一暗一明共同构成了政府的强制拆迁权。可见,五教授的修正意见仅仅强调对政府行政强拆权的取缔,而明显忽略了拆迁纠纷行政裁决权的存在与危害。如果立法真正追求强制拆迁从行政权主导转变为司法权掌控这一目的,   取消政府的拆迁纠纷行政裁决权与取消政府的行政强拆决定权一样毋庸置疑,理由包括以下四个方面:
首先,政府不能既当运动员,又当裁判员。拆迁难免拆迁纠纷的存在,拆迁纠纷裁决程序旨在通过该程序对拆与被拆双方当事人的纠纷进行居中裁判。但是在拆迁实践中,由于诸多政治、经济因素,地方政府有着强烈的利益冲动,充当着实际拆迁人的角色,故而绝大多数拆迁都是政府主导的拆迁。在这样的情形下,地方政府行使拆迁纠纷行政裁决权就等于自己裁自己,陷入既当运动员,又当裁判员的局面,无法实现公正、公平裁决的制度设立初衷。对诸多拆迁纠纷实例进行提炼,不难发现——拆迁中的行政裁决,几乎都是以迫使被拆迁人签订不平等拆迁补偿安置协议的工具的面目来出现的。而这,也正是招致很多拆迁户激烈对抗的根本原因所在。
其次,行政裁决程序中政府选择性执法现象严重。纵观各地方拆迁,各级地方政府甚至包括一些县政府以及县级市政府都已出台有关拆迁补偿的规章和规范性文件,这些反映着地方政府拆迁利益诉求的规章和规范性文件与《城市房屋拆迁管理条例》存在很多冲突的地方。但是,在实际拆迁纠纷行政裁决过程中,地方政府通常会选择适用这些“小宪法”,以实现自身拆迁利益的最大化。这种被王锡锌教授形容为“大法打不过小法”的选择性执法现象非常普遍,而时至目前尚无意见指示纠正这类现象的救济渠道。
再次,行政裁决程序中执法人员的执法水平存有严重缺陷。虽然拆迁纠纷行政裁决在法律上是具体行政行为的性质,但由于其被赋予居中裁决的特点,将其定性为准司法行为更为妥当。于是,这就要求裁决人员的执法理念与水平与普通的法律界人士,如法官的执法理念呈现趋同趋势,以求实现对法律理解的统一效果,从根本上维护法律的统一性和权威性。但实际上,绝大多数行政裁决执法人员缺乏最基本的法律常识,对回避等法定程序知之甚少,如此作出的裁决结果往往多处违法,很难让拆迁户产生认同感。
末者,行政裁决将使得司法裁判流于形式。既然允许政府来下裁决,那么法院就政府的裁决下强拆裁定时,它的审查标准是什么?如果当事人就裁决提起诉讼,按照一般的理解,拆迁应当中止,待下达最终判决时方具备强制执行力,那么这个时候法院对裁决的审查采取的是实质性审查;如果当事人没有就裁决提起诉讼,而仅是由拆迁人或拆迁管理部门申请执行时,这个时候法院一般会采取重大违法情形进行排除的审查标准。这就意味着,在当事人采取起诉或者不起诉的两种情况下存在两种不同的审查标准,依此法院可能最终得出两种不同的结论。
总而言之,作为行政法规而非法律的《城市房屋拆迁管理条例》所赋予政府的拆迁纠纷行政裁决权与行政强拆权一样具有违宪性,均不符合法律与生俱来的公平逻辑,事实上都只是地方政府追逐利益所使用的手段而已,应一损俱损,同时被新法所取缔。
另外,五教授的政府强制拆迁权由司法权部分替代的理论还存在一大纰漏,即,虽然最终强拆裁定只能由法院作出,但其具体执行却交由政府与目前司法体系不相符。按照目前的司法体制,由法院下达的裁定应由法院来执行。
二、“复议、诉讼不停止执行”应被新法叫停,先予执行决定权须上放到中级人民法院
五教授观点:被征收、拆迁人申请复议和提起诉讼,除非特殊紧急需要,拆迁是否应停止实施?以免造成“官司打赢了,房子却早已被拆了”的局面。
五教授没有对“复议、诉讼不停止执行”这个问题给出定论。五律师通过对实践经验的总结分析,认为该规定体现的程序法原理违背了实体法对公民合法财产的保护,建议新法废除“复议、诉讼不停止执行”的规 定,理由有如下三点:
首先,从辩证的角度来看,“复议、诉讼不停止执行”暗含的逻辑在于不管拆迁项目是否违法,房屋必须拆除。因此,该规定的存在常常会导致姜明安教授所说的“官司打赢了,房子却早已被拆”的局面存在,而此种不可逆的损失将使得拆迁户合法私有财产权的保护被架空。
其次,按照行政诉讼法以及最高人民法院司法解释的要求,复议、诉讼之后当然应该停止执行。《行政诉讼法》第六十六条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行”;《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十八条规定:“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的,除有正当理由外,人民法院不予受理”;第九十四条规定:“在诉讼过程中,被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为,人民法院不予执行,但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的,人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的,应当提供相应的财产担保”。在实践中,“复议、诉讼不停止执行”实则是司法机关对法律的理解错误,在多数情形下仅仅依被拆迁人没有在法定期限内起诉而对其进行强拆强制执行。
再者,强制拆迁权的双轨制本身存在重大的矛盾。裁决作出以后,如果被拆迁人上诉,法院方面一般会停止执行裁决,等到终审判决确定强拆要件具备以后才会继续启动执行程序。但与之冲突的是,政府方面在法院中止执行后依然有权对公民下发强拆令。这一矛盾体揭示了现行拆迁条例所规定的强拆权双轨制违背了司法权大于行政权的原则,因为政府强拆的行政行为是否合法本身就属于司法权的审查范围。
综合以上三方面的考虑复议、诉讼程序提起后,拆迁应当停止实施,此为原则。例外与原则是一个相对的概念,那么此处的例外就是先予执行。可以肯定,拆迁中确实存在一些特殊、紧急情况是需要进行先予执行的。只不过,目前阶段的先予执行在很大程度上被滥用——在被拆迁人对裁决起诉以后,拆迁人往往也会同时申请裁决先予执行,而并没有真正独立于同级政府的基层法院一般都会支持拆迁人的先予执行申请,无论是否必须先予执行。而事实上,这些先予执行案件很大比例是法律上的执行错误。由于这种错误会导致违法被纠正以前房屋已经被拆除的不可逆损失,因此先予执行应当受到严格的限制。
如何进行严格限制?五律师认为,是否予以先予执行的决定权应当上放到中级人民法院,理由在于:拆迁案件涉及的利害关系人较多,是关乎公民基本生活资料、社会长治久安的重大、复杂案件,根据《行政诉讼法》第14条及《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条之规定,这类案件应由中级人民法院管辖或指定管辖。
三、“公共利益”的界定应当由实体法与程序法进行双重规制
五教授观点:因公共利益的征收、拆迁与非因公共利益的房地产开发、拆迁应当进行区分。对“公共利益”应进行列举规定。
对五教授的观点进行剖析,要义有二:其一,公共利益拆迁与非公共利益应“楚河分界”;其二,通过实定法明确“公共利益”的内涵外延,以避免法律规定的刻意规避。对此,五律师认为其蕴含的法学机理成立且富有正义实现可能性,但有些许在理论上画地为牢的意味。
目前,各地方拆迁格局中大部分是政府主导的商业拆迁,公共利益拆迁所占比例极小。因此,一旦新法对因公共利益的征收、拆迁与非因公共利益的房地产开发、拆迁进行区分,更明令非因公共利益的房地产开发、拆迁不适用强制拆迁,而由建设单位与房屋所有权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议,地方政府的大拆迁模式将遇到很大的法律障碍。可以预见,这种情形是地方政府所不愿意看到的,其肯定会想方设法规避非公共利益的问题。在这种可以想见的强权博弈面前,五教授所主张的对公共利益的条件和范围进行列举式界定太过薄弱,因为地方政府完全可以利用兜底条款来规避,从而使得列举性规定形同虚设。
可见,在现有体制下仅从实体法的角度介定“公共利益”尚存在很大难度,盛廷五律师建议从实体法与程序法两个方面对公共利益界定进行限制。就实体法的限制这一个方面来说,五教授的观点是可行的;就程序法的限制,五律师认为可依如下方式操作:确定一个地区或者一个项目的拆迁属于公共利益,应当经该地区或该项目范围内专有部分占建筑面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。
四、政府为公共利益拆迁主体危害大,非公共利益拆迁完全民事化不可取
五教授观点:列举规定的公共利益项目征收、拆迁主体是政府,而不是开发商;不属列举规定的“公共利益”范畴的项目建设,其遇到的拆迁问题均遵循民事协商与合同途径解决。
按照五教授的观点,公共利益项目拆迁为行政拆迁,应以政府为主体;公共利益以外的拆迁项目则为民事拆迁,完全由拆迁双方当事人平等、自愿地解决。五律师认为,该观点实是追求最优立法,也就是追求一种应然状态的立法,放诸如我国当前经济建设主导型的国情里面,缺乏现实土壤,有较强的理想主义色彩。
一方面,让政府作为公共利益拆迁主体危害非浅。何以得出此结论?若以政府作为拆迁主体,将会使原本既已违法冲在开发商前面充当“拆迁马达”的政府合法地站到台前,使其更有动力单方制定拆迁的补偿价格。另外,由于现阶段的评估体制和评估体系完全附庸于政府,拆迁评估程序也将无可争辩地受到公权力的直接干预,此为其一。其二,如果允许政府作为拆迁主体,势必建立相应的法律支撑——完全收回政府的拆迁纠纷行政裁决权与行政强拆决定权,以避免前文所提及的政府既当运动员又当裁判员现象出现。按照五教授的观点,新法仍然赋予政府拆迁纠纷行政裁决权,这一立法前提的不完整也就为政府作为拆迁主体埋下极大的公平正义隐患。其三,“有权利必然有救济”,这一法谚也应当作为立法、修法时的必要参考。若赋予政府拆迁人的合法身份,当其侵害到受其行政管理的被拆迁人的合法权益时,后者应当通过何种渠道救济权利?司法救济应该是一个具有普适性的答案。但这里就有一个值得商榷的问题,即目前的司法独立并未落到实处,现有司法体制难以有效约束政府行为。
另一方面,非公共利益拆迁完全民事化处理不可取。按照五教授的主张,如果是“非公共利益”拆迁,开发商就必须和房屋所有权人平等地协商、讨论房屋所有权转移的相关事宜;如果房屋所有权人不能接受开发  商开出的条件,那么,房屋所有权人完全有权利拒绝出让自己的房屋。不难推敲,这一学者意见很大程度上受西方“风能进雨能进国王不能进”法律思想的影响。试问,我国现阶段物质文明建设、精神文明建设的高度、深度、广度能否与西方成熟法治国家相提并论?如果这一社会根基是不一样的,那么,西方的法治文明之花是很难在华夏大地上生根发芽的。另外,完全民事化处理非公共利益拆迁在理论上将使得当下主流类型的商业拆迁很难在现实社会中推动,这将推动事态往两个极端发展:一者是开发商更加肆无忌惮地违法拆迁,而这个过程并不能排除开发商与地方政府的权、利寻租;另一者则是合法拆迁很难拆动。合法拆迁对加快地区城市化建设进程,改善城市范围内新旧城区面貌参差不齐以及老旧城区所存在的水、电、气、暖基础设施匮乏等历史遗留问题都是有所裨益的。合法拆迁一旦不能畅通无阻地实施,那   么其惠民绩效也将实现。这两种极端情形任取其一,大量社会资源的浪费都会是一个可以想见的问题。
五、违章建筑问题不必然为新拆迁立法所涵盖,但亟待全国人大对《行政处罚法》相关时效条款做出立法解释
五教授观点:征收拆迁时对违章建筑的认定是否应受时效限制?行政机关对当事人建筑违章早就知晓,但多年不处理,不作为,一到征收拆迁时,就说人家是“违章建筑”,不予补偿,这是与诚信原则相违背的。行政处罚是两年时效:两年内未发现、未处理,就不能再处理了。
五教授之所以提出违章建筑认定问题,其缘由大抵在于拆迁实践中对违章建筑的认定及处理过于杂乱,故而希冀新拆迁立法对这个问题进行规制。但是,如果这个问题真为新法所涵盖,那么新法难以免除大拆迁法之嫌——违章建筑在拆迁里面是一个执行的问题,而不是立法的问题,依托《城乡规划法》、《行政处罚法》既可以完成违章建筑的认定和处理。根据《行政处罚法》第二十九条第一款的规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”,一旦超过两年期间,行政机关便丧失对违章建筑的处罚权。也就是说,五教授的疑惑实际上是一个现有立法例已解决的问题。
目前,五教授疑惑的本源现象——诸多违章建筑拆迁问题捉襟见肘是客观存在的。盛廷五律师认为导致该现象的深层次原因其实在于各地基层法院甚或中级人民法院对《行政处罚法》第二十九条第二款普遍存在理解偏差。该条款的内容为:“前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”房屋一旦建成,便是以连续状态存在的不动产。那么,建设违章建筑的违法行为受行政追责的两年时效,到底应当以房屋建成之日起算,还是因其一直存在而认定该违法行为有连续或者继续状态,从而始终可以对其课以行政处罚?实践中,由于历史性原因,修建了十几年甚至是几十年的无证房屋大量存在。出于对最大化拆迁利益的追求,地方政府通常以处理违章建筑的手法对公民重大财产权进行否定。鉴于这种情形的普遍性与社会和谐危险性,建议建议全国人大对行政处罚法第二十九条第二款所规定的两年时效的起算点问题做出明确的立法解释。
六、立新拆迁法之同时应制定拆迁评估程序法
五教授观点:征收补偿各地标准不能统一,但是否应有一个基本原则呢?例如,对住房的补偿,如何评估;对营业房的补偿,是否应考虑其上一年度的盈利情况。
对于拆迁中核心的补偿问题采取何种标准,五教授暂未给出深入分析的答案。可以看出,其对现行政府确定基准地价、基准房价的做法缺乏认同,拟寻求一种更能防患社会矛盾的确定补偿之基本原则。五律师  认为,与其在新的拆迁立法中确定一个全国范围内皆能适用的基本原则,倒不如大刀阔斧地在立新拆迁法的同时制定一部在协商机制上严格执行“市场比较法”的拆迁评估程序法。
为什么制定这门法?在拆迁中,不可能制定全国统一的标准。理由在于:各地的经济发展水平本身就不平衡,而各地政府所制定的补偿标准在多数情况下还是计划经济的产物,不可能反映真正的房地产市场价 格。房地产估价规范作为全国统一的估价标准,并没有真正施行,即便施行也未必能真正反映市场的真实价格,这是由于评估本身的缺陷造成的。实践中,中国的评估体系是附庸于政府和拆迁人的,被拆迁人与拆迁人协商确定评估机构的情况很少。评估的程序对评估的结果至关重要,建设部及各个地方上对评估的解决效力层次很低并未得到认真执行。按照一般人的理解,评估报告的价格就是补偿价格。而事实上各地的裁决都是按照评估报告的数额作为裁决的依据。但由于拆迁户没有正常的渠道对不合法、不合理的评估报告进行纠正,其享有的评估报告复核权、异议权、重新评估权形同虚设,并不能真正落实。因此,有必要从立法重新设置这个严重问题的司法解决渠道,以便于把矛盾解决在评估阶段。
七、立新拆迁法之同时应制定集体土地拆迁法
五教授观点:未提及此。
此次五教授进言均围绕国有土地上的房屋征收与补偿展开,但五律师认为,集体土地拆迁立法也是当务之急。现阶段拆迁中,城中村的改造与城乡结合部的城市化进程突飞猛进,集体土地拆迁量大面广,其在拆迁当中引发的矛盾更胜于国有土地拆迁矛盾,且呈愈演愈烈之势。各种原因尤为复杂,不过可以确定缺乏周详的集体土地拆迁立法是一个关键因素。目前,集体土地拆迁只是散见于地方政府规章和规定,并无上位法的支撑。立法的缺失,加之集体土地拆迁现状的混乱,举之如同地不同价、补偿不到位、农民失地无后续生活保障、拆迁手段恶劣等,导致集体土地上的拆迁经常充斥着强烈的对抗色彩,并容易产生群体性事件。因此,在新立国有土地上的房屋征收、补偿法律规范的同时,也应当将集体土地拆迁立法尽快提上日程。
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